准自首的认定标准评析

2017年8月27日攀枝花再审申诉律师 http://www.wbsxsajls.com/

在我国刑法理论上，自首有一般自首准自首之分。所谓一般自首，依照刑法第67条第1款规定，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。一般自首与准自首的主要特征在于：准自首不具备一般自首的投案特征，理论界存在两种观点，一种观点认为准自首具有自动投案的特征，只是投案的方式和场所与一般自首不同；另一种观点认为在准自首情况下，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯已经在案，因而不存在自动投案问题，不具备自动投案这一条件。我赞同后一种观点，因为在准自首的情况下，自首行为人已经被采取强制措施或正在服刑，已经丧失了人身自由，不可能向司法机关投案。相对于一般自首，准自首之所以特殊，主要表现在以下两方面：首先是适用对象的特殊性，一般自首适用于人身自由未受到剥夺，存在投案条件的所有犯罪人，而准自首只适用于一般采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；其次是适用条件特殊性，一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，准自首的成立须以上述适用对象的犯罪人主动供述其尚未被司法机关掌握的本人其他罪行为条件。
本文拟对这些问题进行系统研析，以期推动理论研究的深化并裨益于相关司法实践。

一、对准自首成立主体的认定方面

准自首的主体根据法律和司法解释的规定，构成准自首的主体为三种：被采取强制措施的犯罪嫌疑人，此强制措施即为刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五项措施，被告人和正在服刑的罪犯（司法解释为“已宣判的罪犯”）。在立法意图上，准自首所针对的对象应该是那些丧失或者部分丧失人身自由的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。从准自首制度设立的旨意来看，是为解决这样一个问题：对于已被关押、已丧失人身自由而不可能有自动投案条件的犯罪分子，主动交代司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，在法律上给予不同于被动交代罪行的积极评价——认定为自首。从上述规定本身来说应该没什么争议。然而，从准自首设置的初衷来分析，我认为部分准自首的主体是可以成立一般自首的。

(一) 对“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”的理解

强制措施是否也应当包括被采取取保候审、监视居住这两种限制人身自由的强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。对此问题，理论界存在不同认识，有的学者强调从客观上理解“强制措施”，并指出不应当将“被采取强制措施”混同于“处于在押状态”，进而对上述问题持明确的肯定意见。然而我认为，从刑法第67条第2款的规定看，并未将强制措施限于剥夺人身自由的强制措施，因而将监视居住这种限制人身自由的强制措施排除在外，似乎不妥。但准自首与一般自首的根本区别在于，在准自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实现自动投案的行为，因而法律规定以自首论。而在监视居住的情况下，犯罪分子只是限制人身自由，还存在自动投案的客观可能性，完全具有自动投案的条件，存在成立一般自首的余地，而且其自动投案行为与其他犯罪分子的自动投案行为在本质上亦没有任何区别，故而没有必要也不应该将其纳入准自首的主体。

因此，如果被采取取保候审、监视居住的犯罪分子，在这一期间向司法机关自动投案，如实供述司法机关还未掌握的被人其他罪行的，应视为一般自首比较适宜。

二、对准自首成立罪行供述条件的认定方面

根据刑法第67条第2款之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯要成立准自首，还必须如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行。“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”是准自首的根本条件，具体适用时应注意正确理解“司法机关”、“还未掌握”的含义。

（一）对“司法机关”外延的理解

弄清该款中所述司法机关的范围对于正确认定准自首具有极其重要的意义。目前，我国理论界对这一概念的理解有二种主张：第一种主张认为，这里“司法机关”是指直接办案机关。第二种主张认为，这里“司法机关”应当是全国所有的机关。我认为，这里对“司法机关”外延的把握上，第一、第二种观点都过于绝对。如对“司法机关”作广义的理解，一是由于地域广阔，难以及时判明犯罪行为人的罪行是否被异地司法机关掌握，因而使自首的适用处于不确定的状态，影响刑事诉讼的正常进行；二是不利于罪犯主动交代余罪，有悖于确定准自首制度的初衷。反之，如将“司法机关”仅理解为直接办案机关，，则忽视了这种情况：直接办案机关已通过发布详细的网上通缉令等方式将犯罪人的体貌特征及其犯罪事实告知其他司法机关，而司法机关正是借此将又在异地作案的犯罪人找到并抓住的情况下，此时若仅因为该其他司法机关并不是直接办案机关，就认为其尚未掌握犯罪人的该犯罪事实，则同样有失客观。所以我认为对这里司法机关的范围，应本着实事求是，具体问题具体分析的原则，结合具体个案的实际情况予以把握。其中，一个总的判断标准是：如果犯罪人后来归案的，其他司法机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施或者进行审判之时，已经通过相关资料判断出或者怀疑到该犯罪人还犯有前罪的，则应当认为犯罪人所犯前罪已被司法机关掌握，此时的“司法机关”就应当包括这些已实际了解犯罪人所犯前罪事实的其他司法机关；反之，因犯罪人又涉嫌他罪被直接办案机关以外的其他司法机关采取强制措施或审判，但事先该司法机关并未获悉犯罪人还犯有前罪的有关信息，或虽已获悉，然而在对犯罪人采取强制措施或进行审判当时并未意识到、怀疑到该人就是还犯有前罪的犯罪人时，应不能认为犯罪人所犯前罪已被司法机关所掌握，此时的“司法机关”就应当不包括这些并未真正掌握犯罪人所犯前罪的司法机关。

（二）对“还未掌握”的理解

如何界定“还未掌握”是认定准自首的关键：有的主张认为“还未掌握”是指司法机关还没有任何材料反映犯罪行为可能系该犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯实施的。只要司法机关掌握了一定线索，即使这些证据材料上不足以完全证明案犯构成他罪，也认定为“已经掌握”。我认为这种观点不妥。“掌握”应当是司法机关有证据证明该犯罪行为系某人所实施，也就是说，只要司法机关还未获取这种证据即可视为“未掌握”，即没有证据证明某犯罪行为系某人所实施，以及虽有证据但尚达不到明确证明某犯罪行为系某人所实施的程度。具体而言，应包括以下三种情形：一是司法机关不知道犯罪事实已经发生；二是司法机关虽知道犯罪事实发生，但对作案人一无所知；三是司法机关虽已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据是司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该犯罪嫌疑人。