朱某某郎某某玩忽职守案玩忽职守罪主体的认定

2017年3月25日攀枝花再审申诉律师 http://www.wbsxsajls.com/

朱某某、郎某某玩忽职守案—玩忽职守罪主体的认定一、基本情况案由：玩忽职守被告人：朱某某，男，1952年8月20日出生，汉族，江苏省吴县人，海南港口集团上海某某工贸公司经理。2000年6月29日因签订、履行合同失职被骗案被逮捕，同年11月17日被取保候审。被告人：郎某某，男，1953年3月2日出生, 汉族，浙江省岱山县人，海南港口集团上海某某工贸公司业务员。2000年6月16日因签订、履行合同失职被骗案被逮捕。二、诉辩主张(一)人民检察院指控事实被告人朱某某、郎某某在担任海南港口集团上海某某工贸公司经理、业务员期间，由郎某某于 1995年4月在未认真审查蒋某(另案处理)的具体身份、履约能力的情况下，代表本公司与蒋某签订了 1份《合作经营协议书》，内容是上海某某工贸公司出资人民币30万元和蒋代表的“贵阳市花香村农贸市场”合作经营食品批发业务。之后，郎按照蒋提供的账号将30万元汇出，朱某某未认真审查，即同意签订协议及汇款，后蒋未归还30万元，而向朱某某、郎某某提出追加人民币50万元投资的要求，朱同意，郎于同年12月将50万元汇至蒋某的私人账户。而后，郎在蒋未归还上述80万元的情况下，在征得朱某某的同意后，又和蒋在原《合作经营协议书》上约定增加第5款，内容是由上海某某工贸公司出资人民币150万元(含前50万元投资) 和“花香村农贸市场”合作烟草批发业务。后郎将100万元汇出。至今，公司只收回人民币15万元，造成重大损失。(二)被告人辩解及辩护人辩护意见被告人朱某某、郎某某对起诉书指控的事实无异议。被告人朱某某、郎某某的辩护人对起诉书指控的事实无异议。但朱某某的辩护人提出朱不是国家工作人员，理由是其原是工人, 后因工作表现突出，被单位聘任为办公室主任、科长、经理等职，多次填写了干部任免呈报表。1984年，填写了 1份“以工代干” 人员转干审批表，这些表格均属上海某某实业总公司制作，朱某某从未填写过中共中央组织部统一印制的干部履历表，并经一定级别的部门批准，故朱不具有国家工作人员身份，不能成为玩忽职守罪的犯罪主体，因而不构成本罪。被告人郎某某的辩护人提出郎不构成玩忽职守罪，因为郎是工人身份，非国家工作人员，不符合该罪的主体特征。三、人民法院认定事实和证据(一)认定犯罪事实上海市某区人民法院经公开审理查明：被告人朱某某于1991年12月担任上海某某工贸公司(全资国有公司)的法定代表人、经理，全面负责公司的行政管理及所有经营活动，被告人郎某某于1993年担任该公司的业务员，负责商业贸易交往中的合同签订、合同履行、来往款项收支、债权债务处理等具体业务。期间，被告人郎某某于1995年4月盲目轻信蒋某 (因诈骗罪已判刑)的口头介绍，与蒋签订了 1份《合作经营协议书》，内容是上海某某工贸公司出资人民币30万元和蒋代表的“贵阳市花香村农贸市场”合作经营食品批发业务，合作期为3个月。被告人朱某某听取郎的口头汇报后，未审査蒋某的具体身份、履约能力、资信情况，即同意“合作经营”。3个月后，蒋未归还30万元。朱某某、郎某某于同年10月前往贵阳市欲实地考察蒋某代表的“贵阳市花香村农贸市场”的资信、经营情况，但两被告人仅因蒋借口没空陪同考察就放弃了考察，蒋某则向两被告人提出追加投资人民币50万元的要求，朱某某又轻率答应，回沪后郎某某将公司50万元汇给蒋。19%年3月，朱某某在明知蒋未归还80万元的情况下，仍未进一步审查蒋某的履约能力、资信情况，再次盲目同意郎某某和蒋在原《合作经营协议书》上增加第5款，内容是由上海某某工贸公司追加人民币150万元(含前50万元投资款)和蒋某代表的“贵阳市花香村农贸市场”合作烟草批发业务，合作期为半年。嗣后，郎将人民币100万元汇至贵阳市蒋某的私人账户。至今，上海某某工贸公司只收回人民币15万元，尚有165万元无法追回。(二)认定犯罪证据上述事实有下列证据证明：书证被告人朱某某、郎某某的职务证明，被告人朱某某的“以工代干”人员转干审批表、干部任免呈报表，被告人郎某某的聘用干部履历表等书证。査获的《合作经营协议书》、电汇凭证、支票领用申请单、银行对账单等书证。证人证言证人蒋某、徐某某、何某某、吕某、王某某、陈某某、曹某、刘某等人的证言。被告人供述和辩解被告人朱某某、郎某某的供述。四、判案理由上海市某区人民法院认为，被告人朱某某身为国家工作人员，由于严重不负责任，致使国有资产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。上海市某区人民检察院指控被告人朱某某犯玩忽职守罪罪名成立，但指控被告人郎某某犯玩忽职守罪该院不予支持。因郎某某系非国家工作人员，不符合玩忽职守罪的主体特征，根据从旧兼从轻原则，郎某某的渎职行为不构成犯罪。被告人朱某某在本案案发前即向上级单位交代了亊实，系自首，可从轻处罚。关于被告人朱某某、郎某某的辩护人提出朱、郎均非国家工作人员，不符合玩忽职守罪的主体特征，不构成该罪的辩护意见。经查，被告人朱某某于1983年任上港十区办公室副主任，1984年填写了 "以工代干"人员转干审批表，上港十区将其以干部身份报上海港务局备案，后其在组织安排下，在上海港务局下属各基层单位担任领导职务，系正科级干部。1989年朱某某未填写中共中央组织部统一印发的干部履历表，并非其不具备填写的资格，而是由于其工作调动，新老单位衔接疏漏而遗漏填写。此有上海港务局干部处、上港十区组织科的有关证明予以佐证。朱某某负责公司的行政管理及经苷活动，并对公司的全部经营行为负责，属于国有公司中从事公务的人员，究其身份的实质，从行为时法律上看，是符合最高人民法院〈关于办理违反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释〉对国家工作人员的规定，具有国家工作人员身份，系国家工作人员;从裁判时法律上看，也符合〈中华人民共和国刑法〉第93条的规定，属国家工作人员。因此，被告人朱某某的辩护人提出朱非国家工作人员，不构成玩忽职守罪的辩护意见，该院不予采纳，被告人郎某某因是聘用干部，系工人身份，从行为时法律上看，不属国家工作人员。因此，被告人郎某某的辩护人提出郎不构成玩忽职守罪的辩护意见，该院予以采纳。五、定案结论上海市某区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第67条第1款、第72条第1鼈及1979年《中华人民共和国刑法》第187条之规定，判决如下：被告人朱某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。六、法理解说上海市某区人民法te的判决是正确的。本案对被告人朱某某构成玩忽职守罪没有明显的分歧，但对被告人郎某某是否构成玩忽职守罪却有很大的争议。第一种意见认为，郎某某不构成犯罪，理由如下：(1)根据本案的具体情况，郎某某的行为符合签订、履行合同失职被骗罪的犯罪构成客观方面的特征，但该罪是新刑法确定的新罪名，对郎在新刑法施行前的行为不具有瑚及力。(2)郎某某的行为也不构成旧刑法的玩忽职守罪，因为该罪的主体要求为国家工作人员，而郎某某在工贸公司内仅仅担任业务员，不具有国家工作人员身份。(3)郎某某也不具备签订、展行合同失职被骗罪的主体资格，因为该罪的主体要求是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，而郎在工贸公司不是直接负责的主管人员而只是直接责任人员。综上，认为郎某某的行为不构成犯罪。第二种意见认为，郎某某构成签订、屐行合同失职被編罪，理由如下：(1)郎某某在港湾工贸公司直接负责合同的签订、農行，180万元的资金均由其负责汇出，故郎属于直接负责的主管人员。(2)旧刑法的玩忽职守罪分解为新刑法的签订、履行合同失职被骗罪和玩忽职守罪等罪，郎某某确有在签订、履行合同的过程中严重不负责任的行为，其行为符合签订、履行合同失职被骗罪的特征;郎某某系国有公司的业务员，具有一定的管理职权，应视为国家工作人员，郎的行为也符合旧刑法的玩忽职守罪的特征。总之，先论按旧刑法还是新刑法，郎某某均构成犯罪。根据从旧兼从轻的原则，旧刑法的玩忽职守罪的处刑轻较，因此对郎应以旧刑法的玩忽职守罪论罪。笔者认为，被告人郎某某的行为不构成犯罪。首先，郎某某不构成旧刑法的玩忽职守罪。郎某某涉嫌渎职犯罪的时间是1995年4 月至1996年7月，即新刑法实施之前，依旧刑法他的行为在客观方面符合旧刑法玩忽职守罪的特征，但旧刑法规定的玩忽职守罪的主体必须是“国家工作人员”。最高人民法院于1995年12月25日发布的《关于办理违反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件适用法律若千问題的解释》第4条对‘‘国家工作人员”作出了明确的解释，即国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。郎某某仅仅是业务员，从事的仅仅是劳务，还算不上行使管理职权。所谓管理职权，是指对人、财、物的调动、决定、使用、分配、处理等行政管理职权。而郎某某只是一个业务员，并不具有行政管理方面的职责权限，他将签订、履行合同之事向公司领导作了汇报，汇出180万元也要事先征得领导的同意。由此可以看出郎某某并不具有管理职权。此外，郎某某也不具有国家工作人员的身份。郎没有填写过由中央组织部于1988年统一印制的《干部履历表》。而在当时的司法实践中，判断行为人是否具有国家工作人员身份的主要标准就是看其是否填写过由中央组织部于1988年统一印制的《干部履历表》，而郎某某的聘用制干部的身份是由其上级主管国有公司审批的，并没有列入国家组织人事编制序列，他在人事上是由上级主管国有公司自行管理的。所以郎某某不具有国家工作人员的身份，不符合旧刑法玩忽职守罪的主体资格，所以不构成旧刑法的玩忽职守罪。其次，郎某某的行为也不构成签订、履行合同失职被骗罪。因为该罪的主体要求是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，而郎在整个事件中不是直接负责的主管人员而只是直接责任人员。所谓直接负责的主管人员，是指负有领导责任的人员。负有领导责任的.人员不仅是单位的领导，而且是与犯罪有直接联系。如果不是单位的领导，则不可能成为主管人员;如果与犯罪没有直接联系，则其不负有直接责任。负有领导责任的人员往往是主管本单位某方面工作或某些部门的领导。由此可以认为，郎某某仅仅是公司最基层的业务员，不是单位的领导，在整个事件中只是一个具体的执行者，无权在签订、履行合同事务中起最终的决策、拍板作用。由于郎某某不是直接负责的主管人员而只是直接责任人员，故其不符合签订、履行合同失职被蹁罪的主体资格的要求，因而不构成签订、履行合同失职被骗罪。值得指出的是，有的同志提出，1999年12月25日全国人大常委会通过的刑法修正案第2条规定：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”郎某某的行为符合上述规定，对其可以国家工作人员渎职造成严重损失罪论处。对此，笔者认为值得商榷。综观案情，本案事实上跨越的三部法律：第一部是旧刑法，第二部是新刑法，第三部是刑法修正案。根据上述论证，若根据旧刑法和新刑法，郎某某的行为是不构成犯罪的，根据刑法修正案，郎的行为显然是构成了闺家工作人员渎职造成严重损失罪，但问题是刑法修正案能否溯及其生效以前的行为。新刑法第12条规定，对该法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。根据罪刑法定和不溯及既往的原則，故而也不能以国家工作人员渎职造成严重損失罪对郎某某论罪。综上所述，笔者认为无论是根据旧刑法还是新刑法，郎某某的行为均不构成犯罪，根据罪刑法定的原則，上海市某区人民法院不追究被告人郎某某的刑事责任是正确的。